El Decreto No.742-20 y el programa FASE 1 Extendido

Por medio del decreto No. 742-20 fue creado el Fondo de Asistencia Social FASE 1 Extendido, dejando derogados los anteriores decretos No. 143-20 y 184-20, relativos al Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE). Este nuevo fondo estará vigente durante los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2021 y su finalidad será la de subsidiar aquellos empleados cuyos contratos de trabajo se encuentran afectados por una suspensión. A diferencia de los decretos Nos. 143-20 y 184-20, el FASE 1 Extendido reduce bastante el grupo de empleados que podrá beneficiarse, al establecer como requisito: el haber estado inscrito en la última quincena de diciembre del año 2020 en la modalidad de FASE 1 del previo Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado FASE (ver artículo 3 decreto). Si esta resulta ser la real intención del decreto, traerá como consecuencia el dejar fuera del programa de asistencia a una gran cantidad de empleados que anteriormente se beneficiaron de FASE 1 (empleados suspendidos) o de FASE 2 (empleados activos), pues parece no haberse analizado que la mayoría de las empresas han manejado las suspensiones de sus empleados de forma intermitente, pudiendo pasar un mismo empleado de suspendido a activo en distintas fechas durante la pandemia, ajustándose así la empresa a las medidas que ha estado tomando el gobierno a través de sus decretos sobre distanciamiento, horarios, cierres temporales, cantidad de empleados permitidos en un área y, obviamente, dependiendo de la situación económica que atraviesan.

Las autoridades debieron tomar en cuenta que el 90% de los empleos pertenecen a las empresas denominadas MIPYMES, grupo que se ha visto considerablemente afectado durante la pandemia; por lo tanto, el solo permitir el ingreso en el fondo extendido de FASE 1 a empleados que cumplan con el Art.3 del decreto, es decir, solamente aquellos que se encontraban suspendidos durante la última quincena de diciembre del 2020 e inscritos en FASE 1, dejará sin asistencia o ayuda económica alguna a una cantidad considerable de empleados que actualmente se encuentran activos pero que, por la situación tan delicada por la que atraviesan muchas empresas, deberán ser suspendidos nuevamente a partir de enero del 2021.  Hay que recordar que según nuestra legislación laboral, la suspensión no compromete la responsabilidad de las partes, ya que durante la misma los efectos del contrato de trabajo quedan en pausa, el trabajador queda liberado de prestar sus servicios y el empleador no está obligado a pagar la retribución convenido.

Un buen ejemplo de que nuestras autoridades no han hecho suficiente para estudiar el impacto de las propias medidas que toma en el sector privado, lo vemos en el decreto 740-20,  donde no solo se establece nuevos horarios de toque de queda, sino que le prohíben a bares y restaurantes tener clientes consumiendo en sus instalaciones y además clausuran los gimnasios  desde el día 1 de enero hasta el día 10 del 2021 y el reciente decreto 7-21 que nuevamente permite a los restaurantes recibir un numero limitado de clientes consumiendo en sus instalaciones pero mantiene la prohibición para recibir clientes a bares y conserva la clausura de los gimnasios . Por ende, los empleados de estas empresas o negocios que se encontraban laborando hasta ese momento, se verán afectados por una suspensión, ya sea por la clausura temporal que ahora les afecta, por las limitaciones de horario o cantidad de empleados que podrá utilizar, no teniendo el beneficio de la ayuda económica establecida por el fondo extendido de FASE 1, ni tampoco retribución o pago alguno por parte del empleador en razón de la suspensión del contrato.

Finalmente, con este decreto también llega a su fin la colaboración otorgada por el gobierno a favor de las empresas a través del programa FASE 2, no obstante las autoridades señalan que un nuevo programa será anunciado para ayudar a las micro, pequeñas y medianas empresas.

Por Lic. Luis Manuel Vílchez Bournigal

El Decreto No.685-20 que crea el Fondo de Asistencia Social “Navidad para los trabajadores”

El decreto 685-20, en su Art. 1, crea un Fondo de Asistencia Social, con carácter especial, que solo estará disponible para el mes de diciembre para los empleados que se encuentran o han estado bajo la modalidad de FASE I, con el propósito de otorgarles el pago de la proporción del salario de navidad usando como base los montos que han recibido a través del programa FASE I, haciendo dicho calculo observando las disposiciones del Código de Trabajo con relación al salario de navidad.

De acuerdo a este decreto, la suma a pagar será establecida por el Ministerio de Trabajo, que se encargará de elaborar los cálculos de estos empleados, para luego tramitarlos al Ministerio de Hacienda, que será el encargado de realizar el pago correspondiente. Una vez el Ministerio de Hacienda proceda a realizar dicho pago, se lo comunicará a la empresa vía correo electrónico. Igualmente, será habilitada la consulta de estos pagos a los empleados a través de un portal, que de acuerdo al decreto, parece ser que será en el del Ministerio de Hacienda. El pago será realizado, a más tardar, el 15 de diciembre del 2020 en la cuenta registrada del trabajador en el programa FASE I.

A modo de exhortación, se le  pide a los empleadores a pagar una gratificación a estos empleados suspendidos que por lo menos complete lo que le correspondería al trabajador en FASE I de sueldo como salario de navidad; indicando el decreto que estas sumas de dinero entregadas por el empleador tienen como fin ampliar los ingresos de fines de año (salario de navidad) del empleado. Esta gratificación, en caso de ser desembolsada por la empresa, tendrá calificación de gastos por parte de la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) y serán deducibles del Impuesto Sobre la Renta (ISR) del año 2020. Asimismo, el decreto señala que esta gratificación no será considerada como salario ordinario o extraordinario ni tampoco se tomará en cuenta para el cálculo de prestaciones laborales y derechos adquiridos.

En cuanto a los trabajadores que han estado laborando bajo FASE 2, el cálculo del salario de navidad se realizará de acuerdo a las disposiciones del Art. 219 del Código de Trabajo, teniendo que incluir en este cálculo la la ayuda de RD$5,000.00 que el Estado ha avanzado a favor de la empresa como completivo del pago del salario de los empleados en esta modalidad, como bien establece el párrafo del Art. 3 del decreto.

Por el Lic. Luis Manuel Vílchez Bournigal

OBSERVACIONES ACERCA DE LA RESOLUCIÓN SOBRE REGULACIÓN DEL TELETRABAJO DEL MINISTERIO DE TRABAJO

En fecha 12 de noviembre del 2020, el Ministerio de Trabajo dictó la resolución No. 23-2020 relativa a la regulación del teletrabajo, definiendo el teletrabajo como una modalidad especial de trabajo que se presta a distancia, ya sea de manera total o parcial, utilizando herramientas vinculadas a la tecnología de la información y comunicación.  Si bien este reglamento viene a regular una modalidad de trabajo que se encuentra expandiéndose con  las nuevas tecnologías y que ha tenido su mayor auge con la situación actual de la pandemia, existen una serie de observaciones que hacer sobre el mismo:

  • El Art. 3 de la resolución obliga a que esta modalidad contractual se realice a través de un contrato por escrito, de igual forma deberán realizarse toda modificación a los contratos de teletrabajo. Esta “obligatoriedad” resulta contraria a la Primacía de la Realidad y  la Libertad de Pruebas establecidos en el IX Principio del Código de Trabajo, principio que le permite a las partes demostrar la naturaleza y demás condiciones de un contrato de trabajo a través de cualquier medio de prueba, no limitándose a medios de pruebas escritos (ver sentencia de fecha 2 de junio del 2010, No. 3, Boletín Judicial  1195, Pág. 766). Por ende, no dejará de tener validez un contrato de teletrabajo realizado verbalmente o que no fuese comunicado a la Dirección General de Trabajo (DGT).
  • El carácter reversible  de los contratos de teletrabajo: en principio, solo abarca aquellos contratos que se iniciaron de manera presencial y que, en razón de la pandemia o alguna otra causa justificada, fueron modificados para convertirse en contratos de teletrabajo. No obstante, la misma resolución en su Art. 3, párrafo II, termina permitiendo la reversibilidad para aquellos casos que inician como teletrabajo cuando entre las partes medie un acuerdo. Para aquellos casos que dicho acuerdo no pueda ser logrado de manera amigable, podrá ser solicitada la mediación de la Dirección General de Trabajo para que determine la procedencia o no de la reversibilidad solicitada. Empero, hay que señalar que la decisión que pueda tomar la DGT no se le impone a los tribunales de trabajo, pudiendo la parte que esté en desacuerdo impugnarla ante un juez de fondo, en vista del poder de apreciación que el Código de Trabajo les confiere a los jueces (ver sentencia de fecha 18 de diciembre del 2003, No.33, Boletín Judicial 1105).  Tampoco resulta una condición sine qua non que la empresa tenga que realizar previamente una comunicación al Ministerio de Trabajo para este cambio de teletrabajo a presencialidad o viceversa si este cambio se ha realizado respetando las disposiciones de los Arts. 40 y 41 del Código de Trabajo, es decir, basados en el poder de dirección que tiene el empleador y el jus variandi que también le pertenece.
  • Cuando el teletrabajador tiene que hacer uso de sus propios recursos y equipos par ejecutar el trabajo convenido se podrán establecer compensaciones; sin embargo, estas compensaciones establecidas en la resolución no resultan ser obligatorias; queda en manos de las partes decidir la manera en que serán asumidos  estos gastos operacionales que surgen como consecuencia de la relación contractual laboral (Arts. 5 y 6 de la resolución).
  • La resolución le permite al empleador la posibilidad de instalar mecanismos de control en los aparatos electrónicos que le suministre al teletrabajador y solamente cuando las partes así lo convienen podrá instalar estos mecanismos en herramientas de trabajo que han sido proporcionadas por el teletrabajador para ejecutar el contrato de trabajo. La videovigilancia estará limitada a lugares públicos habilitados para el teletrabajo, pero no existe  impedimento para los casos de reuniones virtuales en las que deba participar el teletrabajador o alguna otra actividad relativa al trabajo que requiera cámaras durante la jornada.
  • El teletrabajador debe cumplir con su trabajo observando las condiciones de higiene y seguridad establecidas en las normas vigentes; siendo responsabilidad del empleador el suministrar información suficiente al trabajador para que cumpla las condiciones necesarias para realizar su labor. Para esto, los inspectores de trabajo podrán realizar visitas al lugar donde se ejecute el contrato de trabajo, debiendo contar previamente con la autorización expresa del teletrabajador sobre todo cuando se trate de su residencia, de modo que sea respetada la privacidad e intimidad del empleado y su residencia. 
  • Esta relativamente nueva modalidad traerá nuevos retos para el Instituto Dominicano de Prevención y Protección de Riesgos Laborales (IDOPPRIL), con motivo de los accidentes o lesiones que podrían sufrir los teletrabajadores durante su jornada laboral en su residencia, ocurridos dentro o fuera del lugar designado para ejecutar sus labores, a fin de que puedan ser considerados como accidentes de trabajo.
  • Finalmente, la resolución señala que el teletrabajador, al igual que los empleados presenciales, tiene derecho a la desconexión digital una vez terminada su jornada laboral diaria y exhorta a los empleadores a crear políticas de desconexión  para evitar la fatiga o cansancio de los empleados contratados.

Por el Lic. Luis Manuel Vílchez Bournigal

Artículo publicado en periódico HOY: https://hoy.com.do/observaciones-sobre-la-resolucion-sobre-regulacion-del-teletrabajo-del-ministerio-de-trabajo/

El NUEVO CABALLO DE TROYA: EL PROYECTO DE LEY SOBRE LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

A pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico se prevé la prohibición de todo tipo de trato discriminatorio, el proyecto de ley sobre la igualdad y no discriminación depositado en fecha 29 de septiembre del 2020, contiene una serie de elementos que, ya sea intencionalmente o no, provocarán situaciones cuyos únicos beneficiarios serán las mismas Organizaciones Sin Fines de Lucro que han estado en el país tratando de pescar en río revuelto desde aquella campaña internacional de descrédito en la que alegaban que en la República Dominicana le estaban arrebatando la nacionalidad dominicana a personas de origen haitiano.

En esta nueva ocasión, con la aprobación de esta ley, estos grupos u organizaciones pretenden, entre otras cosas, eliminar todo tipo de distinción, exclusión o restricción que pueda existir en contra de aquellas personas que se encuentran en el país bajo una condición migratoria irregular (Art.1, c del Proyecto sobre la Igualdad y no Discriminación), es decir, deben tener el mismo derecho al acceso a la educación básica, media, técnica o superior que los nacionales dominicanos, no obstante encontrarse en el país de manera ilegal; igualmente, tendrán los mismos derecho al acceso y prestación de servicios de salud integrales, de calidad y oportunos que los nacionales, solo para enunciar algunos de sus puntos. Este proyecto de ley no busca guardar apariencias cuando en su Art. 11 indica que son prácticas discriminatorias el negar, obstaculizar o condicionar el derecho al sufragio pasivo o activo , así como la participación en asociaciones políticas a personas que se encuentran dentro de este grupo conformado por extranjeros con estatus migratorio irregular. En pocas palabras, este proyecto busca otorgar a inmigrantes ilegales aquellos derechos que originalmente intentaron reclamar a través de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero cuyos planes se vieron arruinados por la sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano de fecha 23 de septiembre del 2013.

En otro orden, el proyecto de ley establece como discriminatorio cualquier distinción o restricción que tenga como objetivo limitar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad a personas según su identidad o expresión de género, o sea, a personas que no se sienten identificadas con su sexo biológico.  De acuerdo con el Art. 8 de este Proyecto, es discriminatorio en el ámbito de la orientación sexual e identidad de género el negarle a las personas de disponer un nombre de su elección por no corresponder con su género; estas personas tienen el derecho a escoger la identidad de género de su preferencia en sus documentos de identidad, sin necesidad de una autorización judicial, o sea, se le tendría que otorgar administrativamente. Por ende, ni siquiera es necesario que estas personas tengan que pasar previamente por procesos quirúrgicos u hormonales de reasignación de género, pues para este proyecto de ley, es suficiente con que la persona se siente identificada con el género que biológicamente no le corresponde. 

A lo que nos lleva al siguiente punto: este proyecto de ley, de forma paradójica, limitaría la libertad de expresión e información consagrado en la Constitución Dominicana, en su Art. 49, de todo aquel que tenga una posición contraria a la sostenida por la comunidad LGBTIQ+  en cuanto a la expresión e identidad de género, pues se entendería que con dicha opinión se está limitando las condiciones de igualdad de las personas con una identidad de género distinta a la de su sexo biológico. Por ejemplo, tomando en cuenta el Art. 13 de este proyecto, el estar en contra que un hombre que se sienta identificado como mujer combata en una competencia de boxeo femenino, sería contrario a la igualdad de los derechos fundamentales de la expresión e identidad de género de esta persona que se siente identificado con un género diferente al que biológicamente le corresponde; este tipo de opiniones resultarían en sanciones penales que conllevan penas de 3 a 5 años de prisión. Asimismo, los médicos, psicólogos y siquiatras no podrían tener una posición que contradiga a la de los padres de niños que quieran proceder con una cirugía de  reasignación de género a su infante, por los padres entender que su niño o niña se identifica con un género distinto al con el cual nacieron. De la misma forma, podrán ser acusados de discriminación aquellos que no estén de acuerdo en compartir baños públicos con personas transgénero que estén utilizando un baño para mujeres, por ser este el género con el que se sienten identificados.  Las sanciones de este proyecto no se detienen con castigar a quienes profesen estas opiniones, pues también son castigados los propietarios de establecimientos,negocios, ligas, clubes donde estas violaciones a esta posible futura ley ocurriesen, como señala el Art. 21 de la misma.

No resulta sorprendente que algunos de los juristas dominicanos que empujaron la infundada teoría de que la constitución dominicana reconocía como dominicanos a extranjeros ilegales y que auguraron un futuro oscuro para República Dominicana por supuestas sanciones que internacionalmente nos llegarían, estén ahora apoyando este proyecto de ley de manera directa o indirecta. Se trata de un mismo pequeño grupo que ha figuradoen algunos o en todos los momentos históricos recientes apoyando posiciones contrarias a los intereses del país (el tema de los inmigrantes ilegales frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Modificación a la Constitución en el 2015, el intento de Danilo Medina de participar como candidato para las elecciones del 2020), basándose en justificaciones jurídicas tergiversadas.

Por el Lic. Luis Manuel Vílchez Bournigal

https://listindiario.com/puntos-de-vista/2020/11/13/643901/el-nuevo-caballo-de-troya

LA FASE AVANZADA DEL PLAN DE CONTINUIDAD DEL PODER JUDICIAL Y LOS TRIBUNALES DE TRABAJO

A pesar de estar a un mes  de la Fase Avanzada del Plan de Continuidad del Poder Judicial, donde supuestamente se encuentran habilitados todos los servicios y procesos en las modalidades presenciales y virtuales, la realidad ha sido otra. La nueva modalidad presencial implementada por el Consejo del Poder Judicial parece que solamente tiene como misión provocar que los abogados no tengan otra opción que aceptar la virtualidad para acceder a la Justicia Dominicana. Solo hay que observar que mientras la mayoría de las instituciones públicas y empresas privadas han retornado a la vía presencial, observando todas las medidas posibles para evitar contagios o brotes de Covid-19, el Poder Judicial, en cambio, a pasos de tortuga se reintegra a las actividades presenciales.

Existen actualmente una larga lista de trabas que le dificultan a un abogado poder conocer de su demanda de forma presencial, que van desde: la dificultad de poder tener acceso a los medios pruebas y demas documentos que reposan en un expediente; la imposibilidad de hacer depósito de documentos de manera presencial horas antes de la audiencia en las secretarías de los tribunales de trabajo que ya se encuentran conociendo demandas de manera presencial; el impedimento de poder presentarse a la secretaría de un tribunal a solicitar información del estado de un expediente, cuestión que debe solicitarse por la página de internet de Servicio del Poder Judicial, cuya respuesta puede tomarse desde varios días a más de una semana, importando poco en la urgencia que pueda tener la parte interesada.

 Es cierto que a través de la virtualidad se ha tornado más cómodo efectuar ciertas diligencias o actuaciones, pero a cambio los abogados han sido afectados por una lentitud pasmosa en las respuestas que debe dar el Poder Judicial a las solicitudes hechas, así como por una incertidumbre algo prolongada para finalmente obtener una confirmación de que los documentos que fueron subidos a la página del Poder Judicial se encuentran debidamente depositados en sus correspondientes expedientes; por ende la urgencia de no continuar poniéndole impedimentos a las diligencias y al procedimiento presencial.

 Otro problema que continúa vigente durante esta fase avanzada es el muy criticado Protocolo Virtual del Consejo del Poder Judicial, establecido a traves de la resolución No.007-2020, con el fin de conocer audiencias por la vía virtual, protocolo que fue evacuado por un organismo incompetente para instaurar procedimientos en conflictos que surjen entre particulares ante los tribunales, pues ni su propia ley orgánica le otorga dicha facultad ni tampoco lo hace la Constitución Dominicana en sus Arts. 155 y 156. Mediante este protocolo y su Art.7, párrafo 2, muchos tribunales siguen imponiendo la virtualidad como unica vía para celebrar o conocer audiencias, no obstante la negativa de alguna de las partes de conocer su proceso de esta manera; justificando esta imposición en que dicho Art.7 faculta al juez de imponer la virtualidad cuando entienda que la situación imperante (ni siquiera lo limita al Covid-19) persista en el país. Es decir, mientras el Presidente de  la República, Salúd Pública, la OMS, el Ministerio de Trabajo, han dado luz verde para iniciar actividades presenciales observando las medidas de lugar, los jueces pueden entender que las condiciones no están dadas y continuar encerrados  para permanecer conociendo unicamente audiencias virtuales. Debido a esto, de manera hasta cierto punto chistoso, hay salas que pertenecen a un mismo Juzgado o Corte, con posiciones distintas en cuanto a la posibilidad de celebrar audiencias presenciales o no; lo cual no hace sentido en lo más mínimo. ¿Cuál es la excusa para que una sala impida  de forma tajante conocer audiencias presenciales mientras las demás no tengan inconvenientes en celebrarlas?

Recientemente estos jueces anti-audiencias presenciales, recibieron un espaldarazo de parte de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia que dictó sentencia en fecha 22 de julio del 2020 en donde le esta sala Penal de la SCJ le daba validez al Protocolo para los casos penales. Resulta penoso que tanto los jueces de la Suprema Corte de Justicia, como aquellos que todavía quieren seguir usando como excusa la Resolución No.007-2020 para impedir que sus tribunales  conozcan  audiencias presenciales, no entendiendan que además de violar con este protocolo la Separación de los Poderes del Estado, también han incurrido estos funcionarios del orden judicial en usurpación de autoridad, pues se considera prevaricación de acuerdo al Art. 127 del Código Penal cuando un juez o jueces dictan una sentencia en donde son parte interesadas por haber establecido un reglamento o protocolo que debió contar con el Poder Legislativo para su aprobación.

Gracias a este protocolo inconstitucional, cada tribunal de la República Dominicana se ha convertido en su propia pequeña isla, donde aplican el protocolo virtual a su manera de entenderlo, lo que causa aún más inseguridad entre las partes interesadas en hacer conocer su caso, pues se han estado creando nuevas maneras de irrespetar o violar el derecho de defensa de las partes y el debido proceso que debe de reinar, muchas veces sin que los jueces se percaten del problema que están creando.

Finalmente, si bien el Consejo del Poder Judicial ha intentado de hacer lo mejor posible para que puedan reanudarse las audiencias en todo el territorio nacional, ya sea por la via virtual o la presencial; deberá tomar en cuenta que la virtualidad debe siempre ser unicamente una opción y la presencialidad continuar siendo la regla o vía principal de acceder ante los tribunales. Más aún, el Consejo del Poder Judicial debe ser el primero en reconocer que la aplicación del protocolo para audiencias virtuales no puede continuar empleandose sin antes resolver su legalidad.

Por Lic. Luis Manuel Vílchez Bournigal

¿ ES REALMENTE OPCIONAL EL PROTOCOLO DE AUDIENCIAS VIRTUALES?

El Protocolo de audiencias virtuales contenido en la resolución 007-2020 del Consejo del Poder Judicial (CPJ), no solo surge de un organismo incompetente para establecer un procedimiento virtual para aplicarse en conflictos que surjan entre particulares ante los tribunales, especialmente en los Tribunales de Trabajo, como puede observarse en los Arts. 155 y 156 de la Constitución y en los Arts. 1 y 3 de la misma Ley Orgánica 28-11 del Poder Judicial, sino que su particularidad más importante, el ser opcional, viene acompañado de circunstancias que lo pueden convertir en obligatorio. Es a través del carácter opcional que el C.P.J. ha querido convencer a la clase jurídica de que se trata de un protocolo bondadoso, pero la realidad es otra, pues al ponerlo en práctica, los abogados se podrían ver en un escenario donde no solo se vulnera su derecho de defensa, sino que además se violente la tutela judicial efectiva y debido proceso consagrado en el Art. 69 de la Constitución.

El Art.7 del Protocolo indica que la aplicabilidad de las audiencias virtuales es facultativa, es decir, si una de las partes no esta de acuerdo con celebrar su audiencia virtualmente, debe celebrarse de forma presencial. Para la virtualidad se requiere la aceptación de ambas partes. Además este protocolo, en su Art. 17, señala que las partes podrán retractarse en cualquier momento de su negativa a participar en una audiencia virtual, pero esta retractación impide que la parte pueda luego retornar a la vía presencial;  igual ocurre cuando se ha elegido desde el principio la virtualidad, no podrá entonces el abogado o parte interesada solicitar que se cambie con el conocimiento de la audiencia a la vía presencial. El protocolo dispone en su Art. 21 que el juez, de oficio o a petición de parte, decide si interrumpe el conocimiento de la audiencia virtual por entender que se esta violando la idoneidad del proceso, es decir, el juez tendría la última palabra. Por ende, ante la negativa del juez, una parte que considere vital volver a la vía presencial estaría imposibilitado de hacerlo.

Estos artículos resultan conflictivos para la mayoría de abogados, no solo para los laboralistas, ya que:

A) Muchos de los abogados dominicanos ejercen de manera independiente y otros pertenecen a pequeñas firmas que conocen en un mismo día de varias audiencias, lo que podría provocarle problemas si entre esas audiencias que tienen en ese día una resulta ser virtual; pues no tendría manera de participar a la vez en la audiencia virtual y en las demás audiencias presenciales que tiene. Las audiencias virtuales no tienen asignado un horario distinto a las presenciales, quedando entonces imposibilitado de solicitar que esta audiencia sea conocida de manera presencial debido al inconveniente surgido por las trabas de los artículos ya mencionados. A esto se suma que a pesar de que muchos manejan celulares inteligentes, abogados de cierta edad o de escasos recursos ubicados en lugares remotos, no tendrían la destreza para manejarse en una audiencia virtual. Preocupación que ha compartido el Presidente del Colegio de Abogados. Por tal razón, se estaría creando el mismo abogado un gran inconveniente si decide elegir audiencias virtuales cuando no podrá más adelante cambiar dicha vía por la presencial.

B) De manera presencial un solo abogado puede asistir a varias audiencias, incluso en distintas salas, pues puede moverse de una sala a otra a defender sus casos o dejarle un expediente a un colega para que le asista momentáneamente en lo que termina de alguna otra audiencia que le “choque”; son cuestiones que puede resolver u organizar en cuestión de pocos minutos en los pasillos del tribunal. En cambio, existe una imposibilidad para un solo abogado en asistir a varias audiencias virtuales fijadas en la misma fecha, asunto que resultaría complicado para una pequeña firma de abogados por igual.Solo una oficina grande podría contar con abogados suficientes para enfrentar un escenario de varias audiencias virtuales y presenciales fijadas el mismo día/hora.

 C) La informalidad de los testigos: estos son los medios de prueba por excelencia en materia laboral, sin embargo, muchos de ellos no entienden la importancia de sus declaraciones ante un tribunal; por lo que, sin un abogado estar acompañándolo presencialmente en lo que comienza la audiencia, suelen hasta marcharse por cuestiones de diligencias o trabajos pendientes; en consecuencia, la vía virtual no es la mejor opción para asegurarse de que las personas designadas como testigos participen en audiencia. A esto le podemos sumar el factor económico  y técnico de los mismos, ya que los testigos en la mayoría de los casos son personas de escasos recursos que no poseen los elementos necesarios para poder participar en una audiencia virtual de manera remota.

D) Si bien el protocolo establece la existencia de salas que estarán preparadas para que abogados, testigos u otro interesado participe virtualmente en las audiencias, no está claro qué cantidad de salas estarán habilitadas ni la forma en que podrán cumplir con las solicitudes de uso que diariamente se presentarán. El protocolo, para los casos virtuales, no obliga que los testigos o las personas que participarán en una comparecencia personal de partes se presenten en audiencias virtuales a través de las salas habilitadas establecidas en su Art. 18, limitando los requisitos para una celebración de medida idónea a que la persona esté en cualquier ubicación con acceso a internet, solo, mirando a la cámara en todo momento lo que no evita que pueda estar leyendo algún cartelón colocado detrás de la cámara o que le estén haciendo señas. El juez ni la parte contraria tendrían manera para saber lo que esté ocurriendo en esa ubicación. A pesar de que los jueces tienen un poder activo en materia laboral y pueden tomar las declaraciones que les parezcan más apegadas a la realidad, no es menos cierto que con bastante frecuencia los jueces acogen las declaraciones de testigos profesionales en casos de demandas fabricadas.

E) Como puede observarse, el protocolo no le da opción a los abogados de llevar el protocolo de una forma mixta donde pueda escoger, por ejemplo la virtualidad para conocer la audiencia de conciliación y luego elegir la vía presencial para el conocimiento de la audiencia de prueba y fondo ante los tribunales de trabajo. De esta manera, la resolución 007-2020, aportaría algo realmente práctico.

La parte más preocupante de este protocolo reside en el párrafo II del Art.7, al indicar que durante la situación actual se impone la virtualidad, es decir un juez podrá establecer una audiencia virtual por encima de la voluntad de las partes. Este artículo se presta a abusos, por no señalar siquiera hasta cuándo esta situación se mantendría. De los Tres Poderes, el Judicial ha sido el que más lento se ha reintegrado a las actividades presenciales; ningún organismo de salud internacional está seguro de cuando se controlará el coronavirus; no obstante el protocolo le da la última palabra a los jueces de decidir hasta cuando continuarán manejando la virtualidad como la vía principal de conocer las demandas y no como una excepción a la regla. El Poder Judicial está en la necesidad de tomar medidas para iniciar el conocimiento de las audiencias presenciales y hacerse acompañar de la herramienta virtual para casos excepcionales, una vez el protocolo se ajuste a las disposiciones legales y constitucionales que ha inobservado desde su aprobación por el C.P.J.

Protocolo manejo audiencias virtuales, artículo 7 con sus párrafos 1 y 2. Prestar atención párrafo 2.

¿Es realmente opcional el protocolo de audiencias virtuales?

EL PROTOCOLO DE AUDIENCIAS VIRTUALES Y EL CÓDIGO DE TRABAJO

El Consejo del Poder Judicial ha establecido un protocolo para el manejo de audiencias virtuales a través de su resolución No. 007-2020, que resulta ser entre otras cosas, un protocolo sin asidero jurídico; esto se debe a que el Consejo del Poder Judicial es un organo de administración y disciplina del Poder Judicial, no teniendo entre sus facultades o competencia el poder para establecer un procedimiento para ser utilizado en los litigios o demandas que sean interpuestas, como puede observarse en la misma ley 28-11 del Poder Judicial y en los artículos 155 y 156 de la Constitución. Es decir, a traves de una simple resolución no puede modificar leyes preestablecidas, pues está violando además el Principio de la Separación de los Poderes del Estado, principio que fue adoptado por nosotros desde la fundación de la República Dominicana, vigente en los Arts. 4 y 6 de nuestra Constitución. Bien disponiendo el Art.6 de la Constitución que resultan nulos de pleno derecho toda ley, decreto, resolución, reglamento o acto contrario a la Constitución, como es el caso del mencionado protocolo.

Este protocolo, además de ser nulo, adolece de una serie de cuestiones que hacen vulnerable al debido proceso establecido en el Art. 69 de la Constitución, por lo que de ser aplicado crearía una serie de nuevos incidentes o situaciones en la materia laboral como los señalados a continuación:

  • El uso de la virtualidad es opcional, es decir, si una de las partes no está de acuerdo en utilizarlo, no podrá realizarse una audiencia virtual. En este sentido, aquellos que pretendían conocer sus audiencias en el mes de julio sin más contratiempos, dependerán de que su contraparte esté de acuerdo con utilizar este proceso.
  • El protocolo indica que la virtualidad puede solicitarse en cualquier fase del proceso. Por lo tanto, una vez iniciado un proceso de manera presencial, puede adoptarse la virtualidad. Esto podría provocar un choque con el llamado principio de celeridad que debe reinar en la materia laboral. No obstante, aquellos que adopten para un caso la virtualidad, no podrán posteriormente exigir que las audiencias relativas a ese caso se realicen de forma presencial, aún cuando se presenten situaciones que la parte interesada considere son violatorias a su derecho de defensa, de acuerdo al Art. 17 del protocolo.
  • El interviniente voluntario o forzoso debe reñirse a lo establecido en el párrafo del Art. 12 del Protocolo, es decir, solicitar acceso un día antes de la audiencia a fin de poder participar en la misma, en violación al Art. 604 y s., 607 y s. del Código de Trabajo, artículos que no limitan esta participación a un día antes de la audiencia. No pudiendo una resolución del Consejo del Poder Judicial modificar disposiciones del Código de Trabajo.
  • Contrario a lo que indica el protocolo en su Art. 4, el protocolo no solo cambia el escenario de celebración y la ubicación física remota de las partes, pues también crea una nueva situación de vulnerabilidad en cuanto los medios de prueba, como es el caso de la audición de testigos y la comparecencia personal de partes. El Art. 18 del protocolo establece que se habilitarán salas para aquellas personas que participarán en audiencias virtuales que no tengan las herramientas necesarias para concurrir en una, pero no obliga a los testigos o a los que asistan en una comparecencia personal de partes a que lo hagan en estas salas que serán habilitadas. En la prueba testimonial y en la comparecencia personal de partes, de acuerdo al protocolo en su Art. 20, tienen que cumplir con una serie de requisitos, entre los que no se encuentra el tener que hacer su declaración en las salas asignadas a los tribunales para estos fines, es decir, estarán sin ninguna supervisión de parte del juez  en una ubicación cualquiera; no teniendo la contraparte manera de saber si esta persona se encuentra realmente sola en el lugar donde se localiza o si se encuentra leyendo alguna declaración por escrito desde la computadora que está utilizando para la audiencia virtual o de alguna pizarra colocada detrás de la cámara que, como bien indica el protocolo, solo estará enfocada en quien está prestando una declaración . Quedando violado de esta manera la tutela judicial efectiva y el debido proceso consagrado en el Art. 69 de la Constitución. Sin embargo, quedará en manos del juez, no de las partes, el ordenar que esta medida sea celebrada presencialmente por falta de idoneidad del medio virtual para cumplir con la medida ordenada; lo que produciría una interrupción de la audiencia y por ende una prórroga de la misma para continuar celebrándose en otra fecha.
  • La celeridad del proceso puede verse afectada por prórrogas innecesarias por la vía virtual, pues de acuerdo al protocolo, en su Art. 22, problemas con el sonido, la imagen o la conexión podrá provocar que la audiencia sea fijada para otro día. Entiendo que no hay que abundar mucho sobre lo que podría ocurrir, en caso de que alguna de las partes se encuentre en apuros durante la audiencia.
  • Contrario a la misma resolución 007-2020, el artículo 7 en su párrafo II del protocolo, toma como excusa la situación nacional con la pandemia a fin de pulverizar el carácter optativo de las audiencias virtuales para darle un carácter imperativo, no dándole opción a las partes de voluntariamente optar por la virtualidad de las audiencias. Disposición que es a todas luces inconstitucional. Nadie está obligado a lo imposible, sobre todo cuando la virtualidad es la excepción, no la regla; tampoco tomando en cuanta la gran cantidad de abogados y partes interesadas que no estarían en condiciones para llevar un caso de manera virtual, como bien lo ha señalado el mismo presidente del Colegio de Abogados en una entrevista reciente.

Finalmente, el Art. 28 de la resolución habla de una supuesta fuerza vinculante del protocolo para todos los tribunales de la República, sin embargo, esta “ fuerza vinculante” es inexistente por ser contraria a nuestra Constitución como anteriormente exteriorizamos. En consecuencia, las audiencias que serán celebradas por la vía del protocolo para el manejo de audiencias virtuales, a partir de su apertura oficial en julio del 2020, podrían terminar en un accidentado y largo camino hacia el Tribunal Constitucional por la nulidad que de nacimiento acompaña a la resolución No.007-2020 del Consejo del Poder Judicial al no estar acorde con la Constitución, el Código de Trabajo ni el derecho común.

Por Lic. Luis Manuel Vílchez Bournigal

https://listindiario.com/puntos-de-vista/2020/06/24/623284/el-protocolo-de-audiencias-virtuales-y-el-codigo-de-trabajo

EL PLAN DE REAPERTURA Y EL PROTOCOLO GENERAL Y SECTORIAL PARA LA REINSERCIÓN LABORAL

El  25 de marzo del 2020 nuestro Presidente se dirigió a la nación  por medio de un discurso televisado donde presentaba  una serie de programas de ayuda al país con motivo de la situación nacional ocasionada por el coronavirus que recién iniciaba en el país, señalando que el Fondo de Asistencia Solidaria al empleado (FASE) iniciaría su aplicación a partir del primero de abril del 2020. Sin embargo, no fue hasta el día 2 de abril del 2020 cuando finalmente el programa FASE quedó establecido oficialmente a través del decreto 143-20 donde quedaban instituidas las condiciones sobre las cuales las empresas podían aplicar al mismo. Durante todo ese tiempo transcurrido entre el día 25 de marzo y el 2 de abril, todas las empresas a nivel nacional quedaron en un limbo, donde nadie conocía el alcance de los programas que con mucho detalles explicaba nuestro presidente en su alocución del día 25 de marzo, mientras supuestos expertos del tema salían en programas de televisión hablando de porcentajes y  beneficios que aún no se aclaraban mientras la fecha de inicio de FASE se acercaba. Este período de tiempo y las semanas que vinieron posteriormente dejaron en evidencia que nuestras autoridades desarrollaron el Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE) con poco análisis y con mucha improvisación, por la cantidad de baches que tuvieron que ir corrigiendo por las situaciones que no tuvieron previstas al momento de concebir este fondo de asistencia.

Se pensaría que con todo lo ocurrido, ya nuestras autoridades tendrían la experiencia suficiente con todos los desaciertos que tuvieron con FASE para no cometerlos nuevamente, pero todo parece indicar que no es el caso: El Plan de Reapertura Laboral fue presentado el día 17 de mayo del 2020 por medio de una alocución , donde nuestro primer mandatario indica que para el 20 de mayo, es decir, dos días después, se estaría iniciando con la primera parte de dicho plan. Puede observarse en la página de la Presidencia de la República ( www.presidencia.gob.do) que este plan ni siquiera está contenido en un decreto, como por lo menos hicieron tardíamente con FASE, no dejándole claro a las empresas la forma en que debían iniciar a laborar. Como ejemplo, existen incongruencias entre el discurso del 18 de mayo del 2020 y lo que ha establecido a través de un comunicado en la página de la presidencia la Comisión de Alto Nivel en lo relativo a la cantidad de empleados que pueden laborar en un establecimiento, pues mientras uno indica que el % es basado en el número de empleados (no haciendo distinción entre si se trata de total de planilla o total de empleados en el establecimiento), la Comisión establece que el % de empleados será determinado tomando en cuenta el total de la planilla de la empresa, lo que trae problemas para empresas del sector construcción; solo para mencionar un caso: Empresas del sector construcción que tienen una cantidad elevada de trabajadores móviles en distintas obras o localidades podría trabajar efectivamente con el 25% de sus empleados correspondientes a cada una de sus obras y oficinas administrativas, cumpliendo con el debido distanciamiento social en cada una de estas localidades; en cambio, estas empresas tendrían inconvenientes en caso de que solo pueda utilizar el 25% de la totalidad de los empleados en planilla para poder laborar en sus distintas localidades u obras con un número suficiente para laborar de forma efectiva en esta primera parte de la reinserción laboral. Lo mismo ocurre para empresas de servicios con sucursales en distintas partes del país.

Esta inseguridad y falta de información por parte de las autoridades lo único que produce es pérdidas para las empresas y para los mismos empleados, pues al no estar claros de quién, cuándo y cómo pueden trabajar, queda la empresa vulnerable ante inspectores de trabajo y de abogados laboralistas que desde el inicio de esta pandemia están tratando de pescar dimisiones de trabajadores por supuestas violaciones al Código de Trabajo.

El otro documento en cuestión viene siendo el protocolo de reinserción que fue enganchado en la página de la presidencia, del que no se sabe exactamente qué quieren las autoridades que los empleadores hagan con dicho documento, pues no es un decreto, no es una resolución, no es una ley, en resumen, tiene la misma fuerza de un diploma de participación en un campamento de verano, pero la comisión de alto nivel, según lo que indica en la información insertada en la página de la presidencia, parece pretender que este protocolo sea observado y hasta cierto punto sea de aplicación obligatoria. Invitaría a todas las personas de las Micro, Pequeñas y Medianas empresas a examinar este protocolo a ver cuántas empresas de este sector podrán cumplir con todas estas medidas que toman para los distintos sectores, tales como las siguientes:

  • Transporte desde y hacia la obra para los empleados de la construcción, quienes deberán utilizar transporte PROPIO o proporcionado por la empresa. Lo que hace pensar que todos los albañiles y varilleros de una obra tendrán que ser clase media o clase media alta para poder asistir a laborar en sus vehículos privados, pues el protocolo no parece admitir la posibilidad de transporte público o, quizás entienden que una empresa pequeña de construcción tiene la posibilidad de pagarle transporte privado a todos sus empleados.
  • Los empleados de la construcción deberán tener un uniforme disponible en la obra para cambiarse al momento de llegar de la calle y así poder retirarse nuevamente con la ropa que trajo de su casa al final de su jornada.
  • Aquellos empleados que sean negativos en COVID-19, pero que tienen un familiar enfermo de COVID-19 en su hogar, deberán quedarse en casa ante la imposibilidad de Teletrabajo. Lo que significa que ante esta imposibilidad quedaría suspendido su contrato sin pago alguno. La seguridad social no prevé el pago de este tipo de licencias preventivas, tampoco existe legislación alguna que obliga a la empresa a pagarla. Recordemos que el programa de Fondo de Asistencia (FASE) tiene un tiempo limitado de vigencia que parece solo se mantendrá hasta finales de junio, sin embargo este protocolo de reinserción tiene una duración mucho más larga y por ende, este tipo de situaciones que no han previsto, dejarían a muchos empleados desprotegidos y a empresas con inconvenientes innecesarios con empleados.
  • Aumentar los niveles de ventilación. Instalación de purificadores de aire o aires acondicionados en lugares cerrados. Sería interesante saber si esto sería una razón por la cual un inspector de trabajo podría justificar el levantamiento de un acta de apercibimiento a micro negocios existentes en el país o si alguna inobservancia a este protocolo podría ser utilizada como punta de lanza en las venideras demandas laborales por dimisión justificada que serán interpuestas.

Este protocolo, cuyo valor y obligatoriedad es bastante cuestionable, tiene un contenido desarrollado de forma muy bonita y organizada, parecido a una recopilación de ideas de otros países, pero que en ningún momento nuestras autoridades se tomaron la molestia de ponerse en los zapatos de las micro, pequeñas y medianas empresas para determinar la posibilidad de que todas sus medidas puedan ser cumplidas. En consecuencia, nuestras autoridades deben hacer un mejor esfuerzo en hablarle con claridad a empleadores y empleados sobre qué tanto de este protocolo es una lista de ideas a seguir y qué tanto de esta guía pretenden las autoridades obligar a las empresas a seguir al pie de la letra.

Lic. Luis M. Vílchez Bournigal

EL ESTADO DE EMERGENCIA Y LA PRÓRROGA DE LAS ELECCIONES

La autorización solicitada al Congreso Nacional, por el Presidente de la República, para declarar el estado de emergencia o de calamidad pública por la lucha contra el COVID-19, fue correcta. Este virus se ha convertido en una crisis sanitaria a nivel mundial sin precedentes, siendo declarado pandemia universal por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y por la Organización Panamericana de Salud (OPS). De igual manera, el Congreso Nacional, con el respaldo de la oposición, ha sido prudente al admitir y autorizar al presidente a declarar el estado de emergencia o de calamidad pública restringiendo únicamente los derechos siguientes: a) la libertad de tránsito dentro del período electoral de 2 meses; b) toque de queda desde las 5:00 PM hasta las 6:00 AM; c) El estado de emergencia en todo el territorio nacional a partir del 18 de marzo del 2020, que fue prorrogado 17 días más. Sin embargo, este estado de emergencia obliga a las autoridades a respetar los siguientes derechos fundamentales, que fueron excluidos del estado de emergencia: el derecho a la acción de Habeas Corpus o el derecho que tienen las personas que se encuentran privadas de su libertad o amenazadas de serlo; el derecho a la inviolabilidad del domicilio o recinto privado; el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia, documentos o mensajes privados en formato físico, digital o de otro tipo.

Todo esto significa que el conjunto o paquete de medidas tomadas estarán vigilados por la comisión bilateral del congreso con motivo del COVID-19 y de la resolución de fecha 18 de marzo del 2020 que autorizó al presidente a declarar el estado de emergencia en virtud de los Arts. 265 y 266 de la Constitución y la ley 21-18 sobre regulación del estado de excepción. Estando dentro de las facultades del presidente declararlo unilateralmente, pero necesitando la convocatoria inmediata del Congreso para que lo ratifique o no, de acuerdo a las disposiciones del Art. 93, Letra E, Art. 128, letra C y Art. 262 de la Constitución.  En este contexto, la Junta Central Electoral, por motivo del coronavirus y por razones de orden público, podrá aplazar o prorrogar las elecciones presidenciales y congresuales programadas para el día 17 de mayo del 2020, sin necesidad de modificar la Constitución, a solicitud de cualquier partido político, en virtud de su papel activo en esta materia, de acuerdo con la ley orgánica del régimen electoral No. 15-19 y sus modificaciones, así como por los Arts. 262-266 de la Constitución. Asimismo, el Tribunal Constitucional en esta materia, podrá revisar o anular las resoluciones de la Junta Central y las decisiones de los tres poderes del Estado, al ser sus sentencias definitivas e irrevocables, constituyendo precedentes vinculantes para todos los poderes públicos y los órganos del estado. El Tribunal Constitucional, en los asuntos constitucionales y como organismo superior y autónomo, tiene competencia y atribución para ser el máximo intérprete y control de los poderes del estado, incluyendo la JCE, conforme a los artículos 184 y 188 de la Constitución.

De esta manera ha quedado justificada  de pleno derecho la  prórroga de las elecciones por los efectos de los 42 días del estado de emergencia, pues ha interrumpido el plazo electoral de 2 meses que se extiende desde el 17 de marzo hasta el 17 de mayo, de conformidad con los Arts. 208 al 212, 273-276 de la Constitución y los Arts. 18 y s., de la Ley Orgánica del Régimen Electoral No. 15-19, no pudiéndose computar los días transcurridos del estado de emergencia dentro de este plazo reservado para la campaña política.

En definitiva, la resolución No. 42-2020, dictada de forma extraordinaria por la JCE es admisible y se justifica por causa de fuerza mayor, por emergencia o estado de calamidad pública y por razones de orden público-electoral, estableció como al efecto establece que las elecciones pautadas para el 17 de mayo del 2020 se posponen para el día 5 de julio; asimismo, dispone que en caso de que en las elecciones presidenciales no alcance ninguno de los candidatos la mitad más uno de los votos emitidos, se efectuará una segunda vuelta en fecha 26 de julio del 2020.

Por el Lic. Luis Vílchez González

El Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE) y el decreto 143-20

A través del decreto 143-20 quedó establecido el Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE),  fondo que tiene como objetivo apoyar de forma transitoria a los trabajadores formales del sector privado con una transferencia monetaria, para de esta manera contrarrestar los efectos económicos de las medidas que han sido adoptadas para frenar el coronavirus.

BENEFICIARIOS

Este apoyo temporal se encuentra disponible para trabajadores formales de los siguientes grupos:

  1. Los empleados que se encuentran suspendidos, siempre y cuando sus empresas se encuentren al día en sus obligaciones con la Tesorería de la Seguridad Social hasta el período de febrero del 2020. Sin embargo, el decreto limita cuales de estas empresas que actualmente se encuentran suspendidas pueden beneficiarse de este programa; en el artículo 3 del decreto, exceptúan a las empresas de los siguientes sectores:
      • Empresas dedicadas a la agricultura, ganadería y pesca
      • Industrias de alimentos
      • Empresas de seguridad privada
      • Explotación de minas y canteras
      • Almacenes de expendio de alimentos, productos farmacéuticos y agroindustriales
      • Sector financiero, AFPs, ARLs y sector seguros
      • Multimedios
      • Generadores de energía
      • Salud
      • Universidades
      • Telecomunicaciones
      • Supermercados, colmados, farmacias y todo establecimiento comercial que se dedique al expendio de alimentos crudos, medicamentos y productos de higiene
      • Organizaciones sin fines de lucro que ya reciben transferencias del Gobierno central.
  2. Empresas manufactureras que continúan operando sin suspender: Solamente se benefician de FASE aquellas empresas activas que pertenecen al sector manufacturero y las pertenecientes a las micro, pequeñas y medianas empresas (MIPYMES). Este grupo para poder tener acceso al programa FASE y sus beneficios deberán primero tener una autorización del Ministerio de Trabajo para seguir laborando. La empresa tampoco puede haber suspendido a trabajador alguno durante el mes en cuestión.
  3. Empresas cerradas que no hayan suspendido empleados: podrán participar en FASE aquellas empresas que a pesar de haber cerrado operaciones, mantienen en nómina a sus empleados y cotizando en la seguridad social a todos ellos. El decreto no especifica si los beneficios que recibirá este grupo se asemeja al de los suspendidos, al de los activos o si se trata de una colaboración distinta con sus propias condiciones y obligaciones, dejándole esta laguna de tarea a las autoridades del Fondo de Asistencia Solidaria.

Ha sido definitivamente un error del gobierno de excluir a los empleados suspendidos de las empresas excluidas del artículo 3 del decreto, por entender quizás que todas las empresas de este grupo se encuentran sin ningún tipo de problema económico que amerite la colaboración de FASE.  Sin embargo, el Fondo de Asistencia falla a su propio motivo de ser cuando en el decreto reconoce que las medidas de distanciamiento social tomadas afectaron y continúan afectando las actividades operacionales de todo tipo de empresa, provocando la suspensión total o parcial de empleados, pero no toma en consideración el tipo de empleado que ha sido suspendido y la perturbación que esto le causará durante la vigencia de este período de emergencia. Tampoco tomando en consideración qué cantidad de las empresas excluidas pertenecen al grupo que más protección merece del gobierno: los empleados de las micro, pequeñas y medianas empresas.

Es evidente que este decreto contrasta bastante de aquello que el presidente de la República  había prometido originalmente en su alocución de fecha 25 de marzo del 2020, donde se indicaba que esta ayuda abarcaba a todos los trabajadores formales del sector productivo e igualmente difiere en cuanto a los montos con los que pretendía colaborar el gobierno a favor de estos empleados.

Otro grupo que ha quedado fuera del programa de FASE corresponde a uno que inicialmente parecía ser parte de este programa, de acuerdo a las alocuciones del Presidente de la República, el Ministerio de Trabajo y el Ministro de Hacienda, así como de las mismas motivaciones del decreto No.143-20: los empleados con jornada reducida o flexible. Todo parece indicar que su ausencia se debe a una total falta de comunicación entre los protagonistas del programa FASE, como puede observarse en la publicación del Ministerio de Hacienda del 2 de abril del 2020 en sus redes sociales, estableciendo cierto requisito para este tipo de empleados para  poder participar en el programa, no obstante haber quedado fuera de la lista de agraciados del decreto 143-20.

BENEFICIOS Y OBLIGACIONES

Los beneficios que este programa otorga a los empleados dependerán del estatus de su contrato de trabajo, es decir, si se encuentra suspendido o activo:

  1. Para los suspendidos, FASE le otorgará al trabajador suspendido una suma que corresponde al 70% de su salario ordinario, pero que nunca será menor de cinco mil pesos (RD$5,000.00) ni mayor de ocho mil quinientos pesos (RD$8,500.00). Para determinar este salario, se tomará en cuenta el salario reportado a la TSS durante el mes de febrero del 2020. De acuerdo al decreto, este dinero otorgado no será computable para salario de navidad, ni para Tesorería de la Seguridad Social  ni para alguna otra retención.
    • El empleador no tiene obligación de realizar algún aporte para completar el salario total o parcial del trabajador suspendido, en vista de que las disposiciones del Art. 50 del Código de Trabajo libera al trabajador suspendido de prestar sus servicios y a la empresa de pagar la retribución convenida. Por tal razón, el decreto se limita a invitar al empleador de colaborar con el pago del salario en caso de ser posible, es decir, dependerá de la voluntad y posibilidad de hacerlo de la empresa o empleador.
    • A esto hay que agregar lo recientemente publicado por el Ministerio de Hacienda en sus redes sociales en fecha 2 de abril del 2020, donde fueron cambiadas las reglas de ingreso al programa para los trabajadores suspendidos al establecer que el Ministerio de Trabajo debe previamente aprobar las solicitudes de suspensión laboral para obtener el beneficio correspondiente.
  2. Para las empresas manufactureras y MIPYMES que continúen laborando, el programa otorgará la suma de cinco mil pesos (RD$5,000.00) por concepto de avance de salario; quedando en manos del empleador el pagar el restante del salario del trabajador en cuestión, así como también quedan en manos del empleador cumplir con las obligaciones del pago de la seguridad social y demás obligaciones establecidas en el Código de Trabajo.

SITUACIÓN ACTUAL:

Este decreto viene a chocar con todo lo que se había planteado originalmente sobre el programa, los montos establecidos en el nuevo decreto son menores a los esperados por todos los empleados formales y que fueron anunciados anteriormente por las autoridades. Más aún, con los nuevos requisitos que de repente han establecido las autoridades involucradas en el programa, como el tener que poner en el formulario de suspensión los números de cuenta de banco de los empleados (información que no era requerida en los formularios de suspensión que ya fueron completados y depositados por gran parte de las empresas), así como el tener que esperar las resoluciones del Ministerio de Trabajo relativa a los cientos de miles de trabajadores suspendidos, por lo que luce poco probable que el gobierno pueda tener listo los pagos de los trabajadores en las fechas que originalmente fueron prometidos, los días 7 y 21 del mes de abril y mayo. Más cuando se toma en consideración que la página de FASE, que durante días el gobierno promocionó por todo lo alto en sus redes sociales no se encontraba en funcionamiento el día en que las inscripciones al programa debían de iniciar. Tampoco abordó escenarios que se ven venir en poco tiempo, como la situación de los empleados suspendidos con relación a la cobertura de la seguridad social, pues el aporte otorgado por el gobierno no podrá ser computable para estos fines, de acuerdo al párrafo I del Art. 4 del decreto 143-2020; quedando los trabajadores suspendidos durante estos dos meses sin cotizar en el sistema de seguridad social y por ende podrían quedar sin cobertura, además de no existir una obligación de parte del empleador de aportar un monto alguno en los casos suspensión a la seguridad social.

Los contratos de trabajo posteriores a febrero del 2020 están excluidos del programa FASE, quedando estos trabajadores desprotegidos durante la suspensión del contrato de trabajo, como bien puede observarse en el Art. 4 del decreto. Ante tal situación, no recibirían durante el tiempo de suspensión retribución o ayuda alguna a no ser que las condiciones y la voluntad del empleador lo permitan, puesto a la inexistencia de obligación de pago durante este período de suspensión de acuerdo a la legislación laboral, fallando una vez más este decreto en cumplir con los mismos fines para los que fue creado este programa: apoyar y proteger el empleo y los ingresos de los trabajadores.

Solo queda esperar que el gobierno deje de improvisar y  comience a tomar su tiempo para organizarse,  cubrir y aclarar todos los baches, lagunas e incongruencias con las que ha dejado con muchas dudas a todos los empleados y empleadores dominicanos con el programa Fondo de Asistencia Solidaria al Empleado (FASE).

Lic. Luis Manuel Vílchez Bournigal